Olga de la Cruz Herrero
Una de las preguntas más habituales que recibimos los consultores y profesionales en materia de Compliance es: pero esto que me explica… ¿es obligatorio?
En el contexto de las Pymes donde la creciente exigencia regulatoria (riesgos laborales, igualdad, protección de datos…) ejerce una indudable presión sobre la actividad comercial, la pregunta deviene lógica esencial para el empresario que se cuestiona si va a disponer de tiempo y recursos para su propio negocio con las obligaciones legales que le acechan.
Sin entrar en especificidades sectoriales, mi respuesta general es sí, el Compliance es obligatorio y además es una inmersión que puede mejorar la eficacia y el funcionamiento de la presa y prevenir el fraude interno, pero no, la NO implantación de un sistema Compliance no es directamente sancionable.
¿Por qué insisto entonces en que el Compliance es obligado?
En el ámbito empresarial cabe poca duda de ello de la lectura conjunta del art. 31 bis CP y el art. 236 LSC, tras la reforma de la Ley 31/14 para la mejora del gobierno corporativo: si los administradores han de prever y controlar los riesgos legales siendo esta una obligación indelegable, resulta evidente que la no implantación de un modelo de prevención de delitos, en el supuesto de que se cometa por un trabajador, directivo o administrador un delito de los que generan responsabilidad penal de la persona jurídica, los daños que se generen, pasaran a ser responsabilidad directa de los administradores.
Sin embargo, la respuesta tenía que ser no si la pregunta era si el no implantar un modelo de prevención de delitos era per se una infracción directamente sancionable…. O al menos, no lo era.
La directiva UE 2019/37 y el recentísimo Anteproyecto de Ley que la transpone, establece por primera vez la obligatoriedad para el sector público y privado de uno de los pilares de cualquier sistema de Compliance, como es el canal de denuncia (canal ético o canal responsable, en otras nomenclaturas), sancionando directamente su no implantación o la vulneración de las garantías que previene para la protección del denunciante con sanciones de hasta un millón de euros para las infracciones más graves.
El canal de denuncia que prevé el anteproyecto será obligatorio para todas aquellas empresas que tengan 50 o más trabajadores, estableciendo que -una vez publicada la ley- las empresas dispondrán de tres meses para implantar un canal de denuncia que deberá promover su órgano de gobierno.
El objetivo de dicho canal será proteger a la persona denunciante, a la vez que se articula un sistema eficaz de comunicación interna e investigación garantista de las infracciones de las que se tenga conocimiento por esta vía.
Evidentemente, el Anteproyecto que fue aprobado el 4 de marzo de 2022, se encuentra aún en fase de tramitación, pero de su contenido y del de la Directiva 2019/1937, podemos avanzar ya algunas características importantes:
- El canal de denuncia interno de cada empresa (y de los organismos públicos y demás entes obligados) convivirá, como sistema de información, con el Canal Externo de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, que se configura de una forma similar al de la Agencia de Protección de datos.
- Su ámbito objetivo es proteger a denunciantes de infracciones de derecho europeo e infracciones penales y administrativas que vulneren el derecho y menoscaben el “interés general”. Tal supuesto se dará en supuestos de corrupción, terrorismo, hacienda pública, etc. Sin embargo, ello no impide (de hecho, entendemos que sería lo recomendable) ampliar su ámbito objetivo a cualquier infracción legal o de principios rectores de la empresa en general y, en particular, a las infracciones de los concretos delitos de los que deriva la responsabilidad penal de la persona jurídica.
- Así, las empresas que ya tengan implantados canales de denuncia dentro de un sistema de cumplimiento deberán adaptar sus canales a los requisitos de la nueva legislación y aquellas empresas deban implantar este canal, deberían ampliar el ámbito objetivo del mismo para hacerse con esta valiosa herramienta de Compliance.
- Los canales de denuncia deberán permitir de forma eficaz, por escrito o verbalmente, comunicar infracciones objeto de la ley (o ampliar su objeto material), garantizar la confidencialidad del proceso, contar con una política -publicitada en la empresa- que permita a todos conocer el canal y su funcionamiento y tener un responsable del sistema que actúe independencia y garantizando los derechos de la persona informante y la persona denunciada.
En Farriols & de la Cruz, advocats, podemos ayudarte a preparar e implantar un canal de denuncia que no solo cumpla con la obligación legal, sino que se convierta en un elemento útil y eficaz para la mejor gestión de tu empresa.
Para más información, contacta con nosotros y pide una consulta gratuita.
Barcelona, 1 de abril de 2022